Shopping cart is empty

۰

ریال,۰

پژوهشکده بسیج حقوق دانان بررسی می کند:

بررسي احكام فقهي و حقوقي حمل و جنين

آيا اصل اولي ايجاب مي كند كه حمل از حقوق مدني متمتع شود مگر آنكه خلاف آن ثابت گردد؟ يا اينكه حمل حكم معدوم را دارد و از هيچ حقي سهمي ندارد مگر آنكه خلافش ثابت شود ؟

از كلمات بعضي از فقها استفاده مي شود كه حمل فاقد قابليت تملك مي باشد و در حكم معدوم است و موارد ارث و وصيت به دليل خارجي اين اصل و قاعده خارج شده است ممكن است گفته شود كه حمل موجود تلقي مي شود و داراي حق تمتع است و مورد وقف ابتدائي بر حمل دليل اجماع از تحت قاعده فوق خارج شده است اين نظريه صحيح به نظر مي رسد يعني حمل موجود است و از حقوق مدني برخوردار مي شود و وصيت بر او همانند ارث صحيح مي باشد و حتي وقف بر حمل قطع نظر از اجماعي كه برخلاف آن ادعا شده است صحيح به نظر مي رسد. 
نظريه فقهاي اماميه : 
۱ _ مفيد قده در مقنعه مي گويد فان وصي للحمل فالوصيه ماضيه يعني اگر موصي بر حمل وصيت كند وصيت او نافذ است اگر جنين سقط شود موصي به ميراث ورقه موصي ميگردد و اگر زنده متولد شود و سپس بميرد آن موصي به به نزديكترين كسان حمل كه وارث او هستند مي رسد. 
۲ _ شيخ در نهايه نيز نظير اين عبارت را دارد. 
۳ _ در كتاب مسبوط آمده است ( تجويز الوصيه للحمل و الوصيه به اذاكان مخلوقا حال الوصيه و خرج حيا). 
ترجمه : وصيت بر حمل مانند اين كه كسي مالي را بر جنين كه در رحم مادر است وصيت كند و وصيت به حمل مانند اين كه كسي بچه گوسفندي را كه در شكم مادرش است بر شخصي وصيت كند در ه دو مورد صحيح است مشروط بر اينكه موصي له در اولي و موصي به در دومي وجود داشته باشد. 
۴ _ محمد بن ادريس در كتاب سرائر وصيت به حمل را صحيح مي داند يعني در صورتي كه حمل زنده متولد شود هر چند بلافاصله نيز بميرد به , به ورثه او حمل اختصاص پيدا مي كند. 
۵ _ در كتاب وسيله آمده است ( وان اوصي لحمل صح بشرطين بكونه مخلوقا حال الوصيه و خروجه حيا). 
وصيت بر حمل به دو شرط صحيح است يكي اينكه حمل در حين وصيت وجود داشته باشد و ديگر اينكه در حين تولد زنده باشد. 
۶ _ ابن زهره در غنيه مي نويسد : ( و تجوز الوصيه للحمل فان و لدميتا فهو لورثه الموصي ) وصيت بر حمل جايز است و اگر او حمل مرده متولد شود موصي به , به ورثه مي رسد. 
۷ _ علامه در تبصره مي نويسد : و تصح الوصيه للحمل بشرط و قوعه حيا وصيت بر حمل در صورتي صحيح است كه او حمل زنده متولد شود. 
۸ _ در ارشاد الاذهان آمده است : و تصح للحمل و يملك ان انفصل حيا ولو سقط ميتا بطلب ولومات بعد سقوطه فهي لورثته. 
در اين عبارت به سه مساله اشاره شده است وصيت بر حمل صحيح است و اگر زنده متولد شد مالك مي شود مستنبط از اين جمله حمل بعد از انفصال مالك مي شود و نياز به قبول ندارد و اگر مرده به دنيا بيايد وصيت باطل مي شود و اگر بعد از سقوط بميرد وصيت به ورثه او حمل اختصاص پيدا مي كند و قبول ورثه نيز لازم نيست. 
۹ _ محقق در مختصر مي نويسد : و للحمل بشرط و قوعه حيا وصيت بر حمل صحيح است بشرط آنكه زنده متولد شود. 
۱۰ _ سيد علي طباطبائي در شرح عبارت فوق مي گويد : بلاخلاف اجده . 
در اين حكم مخالفي نديده ام. 
۱۱ _ محقق در شرايع آورده است و تصح الوصيه للحمل الموجود و تستقر بانفصاله حيا وصيت براي حمل موجود صحيح است و هنگامي استقرار پيدا مي كند كه به دنيا آمده باشد. 
۱۲ _ در كتاب جواهر در شرح عبارت فوق آمده است : مخالفي در اين حكم نديده ام براي اثبات آن به ادله اي كه دلالت بر جواز وصيت دارند , استناد كرده است. 
۱۳ _ شهيد ثاني در مسالك در شرح عبارت شرايع مي نويسد : ثم وجوده حال الوصيه شرط لصحتها و ان لم تلجه الروح لكن استقرارها مشرو بوضعه حيا با دو شرط وصيت بر حمل را صحيح و نافذ مي داند. 
۱۴ _ شهيدين در شرح لمعه نيز وصيت بر حمل را به شرط موجود بودن در زمان وصيت و زنده متولد شدن آن مي دانند. 
۱۵ _ شيخ اعظم انصاري قده نيز در اين خصوص مي نويسد ( و تصح الوصيه للحمل الموجوده و تستقر انفصاله حيا ولو وضعته ميتاً بطلت الوصيه ولو وقع حيا ثم مات كانت الوصيه لورثته ). 
وصيت بر حمل موجود صحيح است و با زنده متولد شدن استقرار پيدا مي كند و اگر مرده به دنيا آمده وصيت باطل مي شود و اگر بعد از توليد بميرد وصيت به ورثه او حمل اختصاص پيدا مي كند . 
۱۶ _ در جامع المدارك آمده است و اما الوصيه للحمل فالظاهر هر عدم صحتها بشر وقوعه حيا و ان لم تحلها الحياه وصيت بر حمل به شرط اينكه زنده متولد شود صحيح مي باشد . 
۱۷ _ محقق خوئي در منهاج الصالحين مي نويسد (لواوصي لحمل فان و لذ حيا ملك الموصي به و الابطلت الوصيه و رجع المال الي ورثه الموصي). 
اگر بر حمل وصيت كند و او زنده متولد شود مالك وصي به مي شود و گرنه وصيت باطل مي شود و مال به ورثه موصي بر مي گردد. 
۱۸ _ امام در تحرير الوسيله آورده است ( و تصح للحمل بشرط وجوده حين الوصيه و ان لم تجله الروح و انفصاله حيا) وصيت بر حمل دو شرط صحيح است يكي اينكه او در حين وصيت وجود داشته باشد هر چند داراي روح نباشد دوم اينكه زنده متولد شده باشد. 
نظريه فقهاي اهل سنت 
۱ _ در كتاب الفقه الاسلامي و ادلته گروهي از حنفيه نام برده شده اند كه قائل به صحت و وصيت بر حمل هستند مشروط بر اينكه در حين وصيت وجود داشته باشد و زنده متولد شود. 
۲ _ شافعيه نيز به صحت وصيت بر حمل معتقدند و تنفيذ وصيت را مشروط به دو شرط فوق مي دانند. 
۳ _ حنبلي ها نيز با دو شرط فوق وصيت بر حمل را صحيح مي دانند و هر دو گروه معتقدند بر اينكه اگر زني از شوهر خود جدا شده باشد و فرزندي به دنيا بياورد كه بيش از چهار سال از زمان جدائي او تا تولد فرزندش بگذرد وصيت بر چنين عملي صحيح نيست زيرا كه درازترين مدت حمل را چهار سال مي دانند اگر زيادتر از آن باشد معلوم مي شود كه او حمل در زمان وصيت وجود نداشته است اگر فاصله تولد با جدائي او به مدت چهار سال باشد وصيت بر حمل صحيح خواهد بود وليكن حنفي ها عقيده دارند كه درازترين مدت حمل دو سال است اگر فاصله جدائي و تولد كمتر از دو سال باشد وصيت صحيح خواهد بود. 
۴ _ مالكي ها وصيت بر حمل را مشروط بر اينكه زنده به دنيا بيايد جايز و نافذ مي دانند اما وجود حمل را در حين وصيت لازم نمي دانند آنها وجود موصي له را زمان وصيت و نه در زمان موت موصي شرط نمي دانند. 
مستفاد از كلمات فقها دو موضوع بايد مورد توجه قرار گيرد. 
الف _ وجود حمل در حين وصيت ولو در ضمن يكي از مراحل جنين. 
آيا شرط است كه حمل در حين وصيت وجود داشته باشد؟ از فقهاي اهل سنت تنها مالكي ها اين شرط را لازم نمي دانند نه در زمان وصيت و نه در زمان موت موصي . 
براي مثال اگر موصي بر حمل كه وجود ندارد وصيت كند و سپس بميرد بعد از مردن او حمل وجود پيدا كند وصيت صحيح و نافذ خواهد بود. 
بقيه فقهاي اهل سنت وجود حمل را در صحت وصيت ضروري مي دانند چنان كه قبلاً گفته شد كلمات فقهاي اماميه در اين معني صراحت دارد. 
چگونه معلوم مي شود كه حمل در زمان وصيت وجود داشته است ؟ 
وجود حمل در زمان عقد وصيت گاهي روشن است يعني خود زن حامل يا زنهاي ديگر مي توانند تشخيص بدهند كه حمل وجود دارد و گاهي مي شود ما در نيز نمي توانند بفهمد كه حامله است يا نه مانند روزهاي اوليه انعقاد نطفه كه پي بردن به وجود آن مشكل است. 
فقها براي كشف وجود عمل در حين وصيت راه حلي ارائه داده اند : در مورد زن شوهردار كه در اختيار شوهرش باشد اگر فاصله عقد وصيت و تولد كودك از ۶ ماه باشد معلوم مي شود كه حمل در زمان وصيت وجود داشته است زيرا نوزاد كمتر از ۶ ماه زنده نمي ماند واقل حمل بالاتفاق ۶ ماه است ولي اگر فاصله آنها زيادتر باشد علم به وجود حمل در حين وصيت حاصل نمي شود زيرا محتمل است كه نطفه بعد از وصيت منعقد شده باشد. 
ولي اگر زن شوهر نداشته باشد و يا شوهرش از او دور باشد راه كشف حمل اين است كه فاصله تولد و عقد وصيت به اندازه اقصاي حمل يا كمتر باشد و قبل از اين اقصاي حمل از ديدگاه فقهاي اماميه و فقهاي اهل سنت و قانون مورد بررسي قرار گرفت. 
براي مثال اگر كسي بر حمل زن خود وصيت كند و بعد از وصيت با آن زن نزدكي بكند و بميرد اگر اين زن بعد از اقصاي حمل (۱۲ ماه) يا كمتر وضع حمل كند اين وصيت محكوم به صحت است. 
ولي اگر مرد موصي بعد از وصيت ماه ها بلكه روزها زنده بماند. اين وضع حمل كاشف از وجود جنين در حين وصيت نيست زيرا محتمل است كه نطفه شده باشد چون شوهر زنده بوده است و احتمال او با زن از وصيت موجب بطلان وصيت است. 
در مثال اول هر چند احتمال زنا يا شبهه نيز وجود دارد ولكن احتمال زنا در باره زن مسلمان مردود است و احتمال و طي به شبهه نادر است و مي توان بر آن ها ترتيب اثر داد. 
عباراتي كه از فقهاي اماميه در گذشته نقل شد جملگي شرط زنده به دنيا آمدن حمل را لازم دانسته اند از جمله : محقق در شرايع مي گويد: (و تصح الوصيه للحمل الموجود و تستفر بانفصاله حيا) فقهاي اهل سنت نيز جملگي برآنند و كليه مذاهب اربعه در وصيت به حمل زنده به دنيا آمدن حمل را شرط مي دانند. 
مستفاد از كلمات سيد يزدي در ملحقات عروه زنده متولد شدن حمل شرط نيست او مي گويد : 
در ارث قبول كرده ايم كه بايد حمل زنده به دنيا بيايد تا بتواند وارث شود به خاطر نص خاص است كه در ارث وارد شده است از اينجا است كه ما در وصيت به حمل شرط زنده به دنيا آمدن حمل را مورد اشكال و مناقشه قرار داديم. 
قائلين به اشتراط به ادله زير استناد كرده اند: 
۱ _ اگر حمل زنده به دنيا نيايد قابليت تملك را ندارد. 
۲ _ چنانكه خواهد آمد ارث حمل متوقف بر اين است كه زنده متولد شود و در مورد وصيت نيز به همين نحو مي باشد. 
۳ _ اجماع . 
وجود اول و دوم قابل مناقشه است و در وجه دوم نبايد وصيت را بر ارث قياس كرد زيرا در ارث نص خاصي وجود دارد كه زنده متولد شدن حمل را شرط ارث مي داند ولي در وصيت چنين نصي وجود ندارد وجه اول نيز لامانع است زيرا كه تمليك و تملك از امور اعتباري است و مي توان براي حمل حتي اگر مرده متولد شود اعتبار مالكيت كرد در نهايت اثر اين مالكيت انتقال به ورثه است كه نظير آن در فقه وجود دارد مانند جناياتي كه بر ميت وارد مي شود از قبيل بريدن سرميت ودياتي كه براي آن جنايات داده مي شود مال ميت به حساب مي آيد و در امور خيريه به مصرف مي رسد بلكه ديه خطاي محض يا شبه عمد نيز ابتدا به ميت و از وارث او مي رسد و اگر بدهكار باشد يا وصيتي كرده باشد , از آن ديه ديون او پرداخت مي شود و ثلث آن در وصيت مصرف مي شود از روايات نيز استفاده ميشود كه مالكيت ديه بتدا بر ميت اعتبار مي شود و از او به وارث انتقال مي يابد. 
در صحيحه ابن سنان آمده است قضي امير المومنين عليه السلام : (ان الديه يرثها الورثه) در عبارات فقها نيز نظير آن به چشم مي خورد: (يرث الديه كل مناسب او مسابب) يعني خويشاوندان نسبي و سببي از ديه ارث مي برند اين عباراتها شاهد آن است كه اعتبار مالكيت بر مرده ها قابل توجيه است تا چه رسد به حمل اخبار و احاديث فراوان در اين خصوص وارد شده است و جملگي بر اين دلالت دارند كه اگر كسي وصيت كشته شود از ديه او ديون او ثلث وصيت پرداخت مي شود بنابراين دليل اشتراط زنده متولد شدن حمل در وصيت تنها اجماع است. 
به نظر مي رسد كه در اينجا اجماع هم وجود ندارد و اجماعي كه ادعا شده است اعتبار ندارد. 
توضيح : به عقيده اماميه اجماع بماهواجماع قطع نظر از منكشف هيچ رزش و اعتبار ذاتي ندارد بلكه هنگامي اعتبار پيدا مي كند كه بطور قطع و جزم كاشف از راي معصوم باشد بنابراين اجماع يك دليل مستقل در عرض كتاب و سنت نيست بلكه اجتماع داخل در سنت است بعد از اين مقدمه كوتاه بايد با ديد اين اجماعي كه در اين مورد ادعا شده است مي تواند بطور قطع و يقين كاشف از راي معصوم باشد؟ 
مطلب مهم اين است كه از چه طريقي مي توان كاشفيت اجماع را به دست آورد ؟ 
در اين مقام طرق و راههاي ارائه نموده اند كه مهم ترين آنها چهار طريق ذيل است لازم به توضيح است كه دو طريق اول زمان غيبت كاربرد ندارد. 
۱ _ طريق حس يا تضميني ( اجمع دخولي) 
۲ _ طريق تقرير ( اجماع تقريري ) 
۳ _ طريق لطف ( اجماع لطفي) كه شيخ طوسي قده بر آن قائل است. 
۴ _ طريق حدس ( اجماع حدسي) 
در دو طريق اخير الذكر شرط است كه همه فقهاي عصر و يا ائمه در يك مساله اي متفق الراي باشند و گرنه اجماع و يا حدسي مصداق پيدا نخواهد كرد. 
حالا بايد ديد در مساله مورد نظر مي توان ادعا كرد كه همه فقهاي اعصار يا لااقل يك عصر فتوي به آن داده اند يعني راي همه فقها اين است كه در وصيت به حمل زنده متولد شدن آن شرط است ؟ 
اولا : همه فقهاي ما حتي يك عصر تاليفات ندارند تا آراي آنها از روي تاليفاتشان به دست آيد . 
ثانياً : همه آنهايي كه تاليف دارند و در فقه تحقيقاتي كرده اند در باب وصيت مطلب ذكر نكرده اند بعضي ها عبادات را مورد توجه قرار داده اند و بعضي ديگر عقود معاوضي را بر آنها ضميمه كرده اند و از عقود غير معاوضي مانند وصيت سخني به ميان نياورده اند و اگر وصيت را نيز مورد بحث قرار داده باشند از وصيت به حمل سخن نگفته اند پس چگونه مي توان گفت كه مساله اجماعي است از اينجا است كه بيشتر فقها تعبيرشان اين است (اما الوصيه للحمل فانظاهر عدم الخلاف في صحتها بشرط و قوه حيا) يعني واژه عدم الخلاف دليل بر اجماعي بودن مساله نيست. 
ثالثاً فقها براي اثبات اين نظريه (شرط زنده متولد شدن )به دو دليل عقلي و نقلي استناد كرده اند بنابراين , اجماع مستند است و اعتباري ندارد. 
از آن چه گفته شد اين نتيجه به دست آمد كه شرط زنده شدن خالي از اشكال نيست بلكه مي توان گفت كه عمومات ادله وصيت خلاف آن را مي رساند براي مثال اگر موصي براي حملي وصيت كند و بميرد سپس حمل مرده متولد شود و موصي را به وراث حمل ندهند , آيا اين امر مشمول آيه شريفه (فمن بدله بعدما سمعه فانما اثمه علي الذين يبدلونه) نمي شود ؟ كساني كه تحلف كرده اند و به وصيت فوق عمل نكرده اند چه دليلي در دست دارند كه دلالت بر بطلان وصيت كند؟ 
علامت زنده متولد شدن 
فقهاي اماميه نوعا حركت طفل را پس از ولادت علامت زنده متولد شدن دانسته اند. 
۱ _ چنانكه در ارشاد الاذهان آمده است حمل به شرط اينكه زنده متولد شدن ارث مي برد هر چند تولد در اثر جنايت باشد مشروط بر اينكه حركت او مستند به حيات باشد. 
۲ _ شهيد ثاني در كتاب شرح لمعه مي نويسد :( ولا يشترط استقرار حياته بعد انفصاله ولا استهلاله لجواز كونه اخرس بل مطلق الحيا المعتبره بالحركه البينه). 
در زنده متولد شدن استقرار در حيات شرط نيست و همچنين لازم نيست صداي اوليه از او شنيده شود زيرا كه ممكن است لال باشد بلكه مطلق حيات كفايت مي كند كه حركت بين بر آن دلالت كند. 
۳ _ در مسالك الافهام آمده است : زنده متولد شدن با صداي اوليه گريه و عطسه و خميازه مكيدن پستان و مانند اين گونه حركات نشانه حركت زنده ها است سپس مي گويد : استقرار حيات شرط نيست و صداي اوليه هم لزومي ندارد زيرا ممكن است لال باشد. 
۴ _ عبارت جواهر نيز در اين معني صراحت دارد (خصوصاً بعد ملاحظه اطباق الاصحاب علي كون المدار ما ذكر نادون خصوص الاستهلال) از اين عبارت استفاده مي شود كه در نظر اصحاب و فقها راه اثبات حيات حركت است و صداي اوليه كه از آن به استهلال تعبير مي شود ملاك زنده بودن نيست. 
دو روايت صحيح نيز در اين خصوص وارد شده است كه راه اثبات حيات را تنها حركت مي داند يكي صحيح حكم بن عتبه است كه در آن آمده است : (اذا تحرك تحركا بنيا ورث فانه ربما كان اخرس). 
حكم از امام باقر عليه السلام پرسيد : بچه اي متولد شد و صدائي از او شنيده نشد آيا ارث مي برد؟ امام علي از اين سوال اعراض كرد را وي بار ديگر پرسيد امام (ع) فرمود( اذا تحرك الخ) يعني اگر حركت بين داشته باشد ارث مي برد زيرا ممكن است اخرص (لال ) باشد. 
در صحيح ديگر آمده است (اذا تحرك حركه الاحيا ورث انه , ربما كان اخرس) اگر حركت زنده ها را بكند ارث مي برد زيرا كه گاهي نوزاد لال مي شود ( صداي اوليه از او شنيده نمي شود). 
مخفي نماند كه حركت در روايات و عبارات اصحاب عنوان كاشفيت دارد يعني حركت كاشف از حيات است بنابراين اگر علامت ديگر غير از حركت وجود داشته باشد كه كاشف از حيات مولود باشد ميتواند جايگزين حركت باشد. 
نظريه فقهاي اهل سنت: 
فقهاي اهل سنت صداي اوليه كودك را ملاك زنده بودن مي دانند و به حديثي كه از رسول خدا صلي اليه عليه و آله نقل مي كنند استناد مي نمايند قال رسول الله صل اله عليه و آله وسلم : (اذا استهل المولود ورث, در كتاب الفقه الاسلامي و ادلته) آمده است (اگر از علامات چيزي به دست نيامد قاضي مي تواند از اهل خبره كمك بگيرد و يا از كساني كه شاهد عيني ولادت بودند, استعانت نمايد). 
در اينجا اين سوال مطرح مي شود كه چنانچه قسمتي از بدن حمل زنده خارج شود ولي قبل از خروج بقيه بميرد آيا چنين حملي از احكام حقوقي مي شود؟ 
نظريه فقهاي اماميه : 
آنچه از كلمات فقهاي اماميه استظهار مي شود اين است كه حمل بايد بتمامه زنده متولد شود تا قابليت تمتع حقوقي را داشته باشد بنابراين اگر بعضي از حمل زنده خارج شود و قبل از خروج بقيه بميرد, اهليت تمتع را ندارد زيرا كه فقها در كلماتشان چنين تغييراتي را آورده اند : بشرط وقوعه حيا و (تستقر بانفصاله حيا) و يا (ان انفصل حيا) اين تعبيرات مي رساند كه بايد انفصال در حال حيات باشند. 
براي اثبات اين نظريه صاحب جواهر اولا به اصاله عدم توارث استناد مي كند و ثانياً از روايات استظهار مي كند و مي گويد از عبارت 
( تحرك تحركابينا) استفاده مي شود كه مراد از آن تحرك جميع حمل است نه قسمتي از آن و از رياض نقل مي كند كه خلافي در اين مساله وجود ندارد. 
نظريه فقهاي اهل سنت : 
در كتاب الفقه الاسلامي و ادلته به حنيفه نسبت مي دهد كه اگر بيشتر حمل زنده متولد شود حكم حي را دارد هر چند بعضي از بدن حمل زنده نباشد ولي جمهور فقها معتقدند كه بايد همه حمل زنده متولد شود تا از حقوق مدني متمتع گردد كتاب مزبور از قوانين مدني مصر, و سوريه نيز اين نظريه را نقل مي كند. 
۲ _ اگر حمل متعدد باشد و هر دو زنده متولد شوند موصي به بين آنها بطور مساوي قيمت مي شود. زيرا كه از وصيت بر حمل مساوي بودن تبادر مي كند هر چند يكي از آنها پسر و ديگري دختر بايد مگر اينكه موصي در وصيت خلاف آن را آورده باشد مثلاً بگويد : اگر حمل دو قلو باشد كه يكي پسر و ديگر دختر شود سهم دختر دو برابر است و يا بگويد علي ما فرض الله وصيت مي كنم در اين صورت مطابق وصيت عمل مي شود. 
اين حكم اختصاص به باب وصيت بر حمل ندارد بلكه اگر به گروهي وصيت كند كه مركب از زن و مرد باشند موصي به طور مساوي بين آنان تقسيم مي شود. 
تنها در وصيت به اعمال و اخوال اختلاف نظر وجود دارد شيخ طوسي و پيروان او معتقدند كه موصي به ميان آنها به طور تثليت تقسيم مي شود كه دو قسمت آن به اعمام و يك قسمت به اخوال مي رسد. 
محدث سبزواري در كتاب كفايه نيز اين نظريه را اقرب به واقع مي داند و مي گويد (ولعله الاقراب) و به صحيحه زراره استناد مي كند. 
۳ _ اگر حمل مرده متولد شود كشف مي كند كه وصيت بر حمل بوده است و حمل سهمي از آن ندارد در نتيجه موصي به ورثه هاي زمان موت موصي (و نه ورثه هاي زمان كشف خلاف) اختصاص مي يابد. مثلا اگر موصي در زمان موتش دو پسر داشته باشد و يكي از آن دو قبل از سقط جنين (موصله له) بميرد در زمان سقط جنين موصي به , به آن دو پسر مي رسد و اگر حمل زنده به دنيا بيايد و بعد از لحظه اي بميرد موصي به وره هاي حمل مي رسد و در اين حكم هيچگونه اشكال و خلافي وجود ندارد. 
اگر حمل دو نفر باشد كه يكي از آن دو مرده و ديگري زنده متولد شود وصيت به سهم مرده باطل مي شود و به ارث موصي مي رسد و نسبت به سهم زنده صحيح و به شخص مولود زنده اختصاص پيدا مي كند. 
۴ _ در تولد حمل چند حالت متصور است يا زنده متولد مي شود كه در اين صورت موصي به به او مي رسد و اگر بلافاصله بميرد به وارث منتقل مي گردد و يا مرده به دنيا مي آيد كه در اين صورت وصيت باطل مي شود و موصي به , به ورثه هاي موصي اختصاص پيدا مي كند احكام اين حالات در مباحث گذشته مورد مطالعه قرار گرفت. 
گاهي زنده متولد شدن حمل مورد ترديد قرار مي گيرد يعني معلوم نمي شود كه حمل زنده متولد شده تا موصي به به ورثه هاي او منتقل شود و يا مرده متولد شده است تا وصيت باطل شود و موصي به در حكم ما ترك موصي باشد در اين حالت نيز وصيت باطل است و موصي به جز ماترك محسوب زيرا كه شرط صحت وصيت بر حمل زنده متولد شدن آن است كه آن نيز معلوم نيست و هيچ اصلي در اينجا وجود ندارد كه زنده متولد شدن را ثابت كند استصحاب حيات نيز نمي واند مشكل گشا باشد زيرا كه استصحاب تنها آثار حيات را ثابت مي كند و در اينجا اثر مال حيات نيست بلكه مال زنده متولد شدن است در باب ارث حمل بحث مفصلي در اين خصوص خواهد شد در اينجا به اين مختصر اكتفا مي گردد. 
توضيح اينكه گاهي اثر شرعي برخورد حيات و زنده بودن مترتب است مانند اينكه در زمان موت موصي معلوم نشود كه موصي له مرده يا زنده است ؟ در اين فرض بلاترديد استصحاب حيات موصي له جاري مي شود و موصي به براي او كنار گذاشته مي شود. 
مثال ديگر: مجاهدي در ميدان جنگ مفقود الاثر شده و خبري از او به خانواده اش نرسيده است كه زنده و مرده بودن او را مشخص كند اگر پدر اين مفقود الاثر بميرد به حكم استصحاب حيات سهم الارث او را از ماترك پدر كنار مي گذارد. 
و گاهي اثر شرعي بر زنده متولد شدن مترتب است يعني مانند مساله مورد نظر حملي ساقط شده و الان مرده است حال شك و ترديد در اين است كه در حين تولد زنده به دنيا آمده است يا مرده و چون وصيت و يا ارث , بر زنده متولد شدن حمل , مترتب است استصحاب حيات نمي تواند اين قيد را ثابت كند و زنده متولد شدن حالت سابقه تا آن را استصحاب كنند در اينجا به اين مقدار اكتفا مي شود و در بحث آينده (ارث حمل) مشروحاً مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. 
۵ _ اگر موصي به نحوي وصيت كند كه اگر در رحم اين زن حامله پسر باشد هزار تومان و اگر دختر باشد پانصد تومان داده شود و اگر حمل دو قلو باشد (يك پسر و يك دختر) هزار و پانصد تومان بايد به آنها داده شود و مطابق وصيت قسمت شود اگر تنها پسر باشد هزار تومان و اگر تنها دختر باشد پانصد تومان بايد داده شود و اگر دوقلوها هر دو پسر و يا هر دو دختر باشند موصي به بين آنها بالسويه تقسيم خواهد شد. 
ولي اگر اين گونه وصيت كند كه چه اين زن در رحم دارد اگر پسر باشد هزار تمان و اگر دختر باشد پانصد تومان داده شود دراين صورت اگر حمل يك پسر و يك دختر باشد چيزي به آنها نمي رسد زيرا آن چه در شكم آن زن مي باشد نه پسر بوده است و نه دختر بلكه هم پسر است و هم دختر و لذا عبارت وصيت شامل آن نمي شود و پس چيزي بر آنها نمي رسد. 
۶ _ اگر در وصيت بر حمل موصي به بيش از مقدار ثلث باشد مانند كسي كه يك پسر و يك دختر داشته باشد و وصيت كند به اندازه سهم پسر بر حمل داده شود در تقسيم ماترك چه مقدار سهم براي حمل بايد كنار گذاشته شود؟ 
در اين مساله سه حالت وجود دارد: 
۱ _ ورثه ها (پسر و دختر) هر دو مازاد از ثلث را اجازه دهند. 
۲ _ هر دو وصيت بر مازاد از ثلث را رد كنند. 
۳ _ يكي از آنها رد و ديگري اجازه دهد. 
اگر هر دو اجاره دهند مجموع سهام دو پسر و يك دختر پنج واحد است و ماترك موصي به پنج سهم قسمت مي شود يك سهم به دختر و دو سهم به پسر و دو سهم ديگر براي حمل كنار گذاشته ميشود كه اگر زنده متولد شود به او مي رسد. 
و اگر هر دو نفر مازاد از ثلث را رد كنند , ۳/۱ ماترك براي حمل كنار گذاشته مي شود و ۳/۱ بقيه ۲/۳ به دختر و و ۳/۲ آن به پسر ميرسد و مخرج مشترك اين كسرها عدد ۹ است كه ۹/۳ آن بر حمل و ۹/۲ به دختر و ۹/۴ به پسر مي رسد مجموع ماترك به ۹ قسمت تقسيم مي شود سه سهم براي حمل كنار گذاشته مي شود و دو سهم آن به دختر و چهار سهم ديگر به پسم مي رسد. 
اگر بعضي از ورثه ها رد نمايد و بعضي ديگر اجازه دهند بايد عددي پيدا كرد كه هم بر پنج كه واحد اجاره است و هم بر نه كه واحد رد است قبل تقسيم باشد و آن عدد ۴۵ است پس واحد مزبور به اين كيفيت بين آنها تقسيم مي شود كه ورثه اي اجازه مي دهد سهم او را از واحد اجازه در واحد رد ضرب مي كنيم و ورثه اي كه رد مي كند سهم او را از حد اجازه ضرب مي كنيم و حاصل ضرب, سهم ورثه ها مي شود و بقيه براي حمل كنار گذاشته مي شود. 
در مثال بالا اگر پسر اجازه دهد سهم او را از حد واحد اجازه كه دو است در واحد رد كه نه است ضرب مي كنيم و حاصل ضرب (۱۸) سهم پسر مي شود و سهم دختر را از واحد رد كه دو است در واحد اجازه ۵ ضرب مي كنيم و حاصل ضرب ۱۰ سهم دختر است مجموع سهم پسر و دختر يعني ۲۸ از ۴۵ كسر مي شود و مابقي ۱۷ براي حمل كنار گذاشته مي شود يعني به اين شكل عمل مي شود سهم پسر = 
۱۸ × ماترك /۴۵ سهم دختر = ۱۰ × ماترك / ۴۵ . 
به طريق ديگر نيز مي توان مساله را حل كرد ابتدا تركه را يك واحد فرض مي كنيم و سهم هر يك از سهم برها را بر پايه اين فرض حساب مي كنيم در مثال بالا سهم دختر ۵/۱ سهم هر يك از پسران موصي له ۵/۲ مي شود در صورتي كه وارث موصي مازاد از ثلث را اجازه دهند و اگر هر دو رد كنند مجموع سهام وارث و موصي له ۹ مي شود زيرا كه تركه را يك واحد فرض مي كنيم و بدين ترتيب عمل مي نمائيم: 
اگر سهم تنها پسر وصيت بر مازاد ثلث را اجازه دهد تفاوت سهم او در واحد اجازه و رد بر سهم موصي له (حمل) افزوده مي شود. 
بنابراين از سهم پسر۴۵/۲ كم مي شود و به سهم حمل اضافه مي شود سهم پسر ۴۵/۱۸ مي شود و چون دختر مازاد از ثلث را اجازه نداده است سهم او ۹/۲ باقي مي ماند و چون مجموع سهام ۴۵ شده است پس ۹/۲ از ۴۵ مي شود ۴۵/۱۰ . 
و اگر وصيت مازاد را تنها دختر اجازه دهد تفاوت سهام او را در واحد اجازه و رد بر سهم موصي له (حمل) اضافه مي كنيم . سهم دختر در واحد اجازه ۵/۱ است و در واحد رد ۹/۲ است پس ما به التفاوت ميشود. 
اگر موصي وصيت كند كه اگر در شكم زن حامله پسر باشد سهم يك پسر و اگر دختر باشد سهم بزايد كه يكي پس و ديگري دختر باشد حال اين سوال است كه اگر ورثه ها مازاد از ثلث را اجازه دهند مجموع سهام آنها چقدر مي شود و براي هر يك از مجموع تركه چند سهم مي شود و اگر هر دو رد كنند وضعيت سهم ها چگونه است ؟ و به هر يك از آنها چقدر مي شود؟ 
و اگر بعضي از ورثه ها اجازه دهند و بعضي ديگر رد كنند چگونه ماترك بين اين چهار نفر تقسيم خواهد شد و سهام هر يك چقدر خواهد بود؟ 
۷ _ اگر حمل زنده متولد شود و پس از لحظه و يا ساعتي بميرد موصي به به وارث مي رسد . اين حكم مطابق اصل و قواعد مسلم فقهي است آن چه در اينجا مهم است اين است كه آيا بر وارث واجب است. وصيت را قبول كنند و با قبول آن موصي به را تملك نمايند يا خير؟ در اين مورد اختلاف نظر وجود دارد براي روشن شدن مساله چند امر بايد مورد بحث قرار بگيرد: 
۱ _ آيا وصيت عقد است يا ايقاع ؟ 
۲ _ آيا جنين داراي ولي قهري است و لازم است وصيت را او قبول كند؟ 
۳ _ وارث حمل بعد از تولد و فوت او لازم است وصيت را قبول كند تا موصي را به تملك نمايند؟ اگر جواب مثبت است قبول آنها روي چه اصلي است؟ آيا حق قبول مانند بعضي از حقوق ( حق خيار و حق شفعه ) به ارث رسيده است؟ 
در مورد سوال اول بايد گفت وصيت بر دو قسم است : تمليكي و عهدي . 
بحث در اينجا اعتبار قبول در عقد تمليكي است و اين كه آيا وصيت تمليكي عقد است و نياز به قبول دارد يا ايقاع است و قبول نمي خواهد. 
معيار در عقد بودن و ايقاع بودن چيست؟ 
گاهي گفته شده است كه يك عمل حقوقي را موقعي مي توان ايقاع دانست كه فرض نفوذ اراده يك جانبه ايقاع كننده زياني به ديگري نرسد مثلاً اگر طلبكاري با اراده يك جانبه خود از طلبش منصرف گردد نفوذ اين اراده صدمه اي به بدهكار نمي زند پس بايد ابرا از ايقاعات باشد. 
اما يك عمل حقوقي را در موقعي بايد عقد شمرد كه از فرض نفوذ يك طرف زياني به طرف ديگر برسد پس بيع نمي تواند ايقاع باشد و بايد آن را عقد شمرد زيرا اگر اراده بايع را در تمليك مبيع و تملك ثمن بصورت يك جانبه نافذ بدانيم اين كار بدان معني است كه بايع با اراده يكطرفي خود ثمن را علي رغم اراده خريدار تملك كند اين تملك به زيان مشتري است و حال آنكه مشتري اساساً قصد خريد ندارد در واقع او كه چنين اراده اي ندارد مشتري نيست پس اگر بخواهي كه اثر بيع (يعني مبادله عوضين) صورت پذيرد براي رفع زيان طرفين منطق اقتضا مي كند كه اراد هر دو طرف را در اين كار دخالت بدهيم يعني بيع را بصورت عقد بشناسيم. از قديم الايام تشخيص عقد و ايقاع بر همين پايه قرار داشته است. 
تعريف فوق در تشخيص عقد و ايقاع از لحاظ جامعيت و مانعيت منتقض است براي مثال طلاق كه يكي از مصاديق بارز ايقاع است در آن نفوذ اراده يك طرف زيان و ضرري مهم به طرف ديگر زوجه ميرساند و بنابر تعريفي كه بر عقد در نظر گرفته شده است بايد گفت كه طلاق عقد است در حالي كه چنين نيست. 
در بعضي از اعمال حقوقي كه در عقد بودن آنها خلافي نيست , نفوذ اراده يك جانبه هيچگونه ضرر و زياني به طرف مقابل نمي رساند بلكه گاهي موجب سود و منفعت او مي گردد. 
براي مثال بديهي است كه هبه بلاعوض (هبه غير معوضه) از عقود است و نياز به قول دارد و تا موهوب له آن را قبول نكند تملك مصداق پيدا نمي كند. شود اراده واهب يك طرفه نافذ است در اين صورت چه زياني به طرف ديگر وارد مي شود از اين جهت چه فرقي ميان ابرا و هبه غير معوضه وجود دارد كه يكي ايقاع و ديگري عقد محسوب شده است در صورتي كه در هر دو نفوذ اراده يك طرف ضرري به طرف ديگر نمي رساند. 
هم چنين در صلح بلاعوض اگر متعلق به عين باشد تمليك عين است و نتيجه هبه را مي دهد و اگر متعلق به منفعت باشد نتيجه عاريه را ميدهد و اگر متعلق به حق است نتيجه ابرا است در همه اين موارد اراده يك طرفه هيچ زيان و ضرري بر طرف مقابل ندارد در حالي كه صلح در اين موارد عقد لازم مي باشد. 
مثال ديگر درباره عاريه است كسي كه از عاريه سود مي برد مستعير است و نفوذ اراده يك جانبه معير به سود مستعبر است ولي با اين وصف عاريه عقد است. 
بنابراين هر عمل حقوقي كه در آن اراده دو طرف دخالت دارد (يكي ايجاب و ديگري قبول ) آن عقد است و هر عملي كه در آن اراده يك طرف كافي است , ايقاع ناميده مي شود پس هر ايجابي كه در تاثير خود احتياج به قبول داشته باشد عقد است و گرنه ايقاع به شمار مي آيد. 
نظريه فقها در ايقاع بودن وصيت 
۱ _ در كتاب جواهر الكلام آمده است : اگر مساله قبول اجماعي نباشد عدم احتياج به قبول خالي از قوت نيست زيرا كه ادله وصيت استفاده مي شود كه موصي به به مجرد مرگ موصي به مالكيت موصي له در مي آيد بدون اينكه قبول معتبر باشد. 
۲ _ سيد يزدي در كتاب عروه الوثقي مي فرمايد : قويا احمال ميرود كه قبول در وصيت شرط نيست بلكه رد مانع از نفوذ وصيت است بنابراين وصيت ايقاع است. 
۳ _ محقق خوئي در تعليقه خود بر عوره الوثقي مي فرمايد : اين احتمال صحيح است و اگر مانعيت رد اجماعي نباشد دليلي بر آن وجود ندارد. 
۴ _ محقق خوئي در منهاج الصالحين مي گويد ( فالمشهور احتياجه الي القبول من الموصي له لكن الاظهر عدمه) يعني مشهور فقها وصيت تمليكي قبول را شرط مي دانند و لكن اظهر عدم اشتراط است. 
از آنچه گفته شد اين نتيجه به دست آمد كه در عقد بودن و ايقاع بودن وصيت اختلاف نظر وجود دارد. عده اي از محققين وصيت را ايقاع مي دانند بنابراين نظريه مساله مورد نظر مواجه با اشكال نخواهد بود يعني اگر حمل زنده متولد شود و پس از لحظه اي بميرد موصي به وارث او مي رسد و نيازي به قبول ولي يا وارث نخواهد بود. 
عده اي ديگر از فقهاي ما به عقد بودن وصيت معتقدند و اين نظر از شهرت فتوائي برخوردار ست و قانون مدني نيز از مشهور تبعيت كرده است و وصيت تمليكي را مشروط به قبول مي داند چنانكه در ماده ۸۲۷ آمده است : (تمليك به موجب وصيت محقق نمي شود مگر با قبول موصي له پس از موت موصي) اين عبارت صراحت دارد در اينكه تمليك در وصيت هنگامي در خارج مصداق پيدا مي كند كه بعد از موت موصي , موصي له آن را قبول كند بديهي است كه شرط قبول در وصيت با ايقاع بودن آن منافات دارد چنانكه در مبحث معيار عقد بودن و ايقاع بودن گفته شد. 
در اين صورت (در صورت عقد بودن وصيت) آيا وصيت بر حمل مانند وصيت بر غير محصور است كه قبول در آن به خاطر تعذر قبول شرط نباشد چنانكه از كلمات بعضي از فقها ظاهر مي شود. و يا وصيت بر محصور است و بايد ولي او قبول كند؟ اين جا بحث دوم شروع مي شود آيا جنين داراي ولي قهري است؟ و لازم است وصيت بر جنين را او قبول كند) از كلمات فقها ظاهر مي شود كه مادامي كه حمل زنده متولد نشده است ولي قهري ندارد چنانكه صاحب جواهر صراحتاً آن را اعلام مي كند و مي گويد : (بل الظاهر عدم الولي له) يعني در حالي كه حمل است و هنوز متولد نشده است ولي ندارد. 
ولي در (ماده ۱۰۳ ) قانون امور حسبي آمده است : علاوه بر مواردي كه مطابق قانون مدني تعيين امين مي شود در موارد زير نيز امين معين خواهد شد: 
(۱ _ براي اداره سهم الارثي كه ممكن است كه از تركه متوفي به جنين تعلق گيرد در صورتي كه جنين ولي يا وصي نداشته باشد). 
ذيل ماده ۱۰۳ قانون امور حسبي صراحت دارد در اينكه ممكن است جنين ولي قهري يا وصي از قبل ولي داشته باشد لكن از ديدگاه فقه دليلي بر چنين ولايتي وجود ندارد مثلاً اگر حمل زنده متولد شود پدر بر او ولايت دارد يعني مي تواند از طرف او قبول هبه كند و اموال او را بفروشد و بر او مالي بخرد و امثال اينها , پدر جنين ولايتي بر حمل ندارد نتيجه اين شد كه پدر يا جد پدري كه اولياي قهري فرزندان صغار هستند از طرف حمل ولايت ندارند تا وصيتي كه بر آن شده است را قبول كنند. 
اما قبول پدر بعد از تولد بلااشكال است يعني پدري بعد از تولد در حالي كه مولود زنده است حق ولايت دارند و مي توانند وصيت را قبول كنند بعد از مردن مولود ولايت آنها نيز قطع مي شود نوبت به وارث مي رسد در اينجا بحث اين است كه لازم است در حال حيات مولود ولي او قبول وصيت كند و اگر نكند وصيت باطل خواهد شد. 
در اينجا سه احتمال وجود دارد اما اينكه موصي به بعد از مرگ موصي له به ورثه او منتقل مي شود و نيازي به قبول از طرف ولي و نيز ورثه او ندارد دوم اينكه ولي موصي له بايد آن را قبول كند و يا رد نمايد وگرنه تمليك مصداق پيدا نمي كند سوم اينكه ورثه موصي له آن را قبول كنند خواه اين ورثه ولي موصي له باشد خواه نباشد احتمال سوم در مبحث جداگانه اي مطرح خواهد شد حق اين است كه نيازي به قبول ولي نيست و حمل به مجرد زنده متولد شدن مالك موصي به ميشود و بعد از فوت او به ورثه اش منتقل مي گردد. 
از كلمات فقها ظاهر مي شود كه در انتقال وصيت به حمل و استقرار آن تنها زنده متولد شدن شرط است و شرط ديگري (قبول ولي) وجود ندارد براي نمونه محقق در شرايع مي گويد : ( و تصح الوصيه للحمل الموجود و تستفر بانفصاله حيا). 
آيا وارث حمل بعد از تولد و مرگ او لازم است وصيت را قبول كنند؟ از عبارات شرح لمعه و مسالك الافهام استفاده مي شود كه قبول وارث در تحقق وصيت شرط و ضروري است زيرا كه سقوط قبول از حمل به خاطره عدم امكان بوده است و چون وراث متمكن از قبول هستند بر آنان واجب است. 
كه وصيت را قبول يا رد نمايند. 
به نظر مي رسد كه قبول وارث مانند قبول ولي معتبر نباشد زيرا كه قبول وارث يا به خاطر اين است كه موصي به , به موصي له (حمل مرده )منتقل مي شود و از آن به عنوان ارث به ورثه ها منتقل شود و يا براي اين است كه قبول مانند ساير تركه ها به ورثه ها به ارث ميرسد پس آنها از حق خود استفاده مي كنند و در نتيجه مستقيماً مالك موصي به مي شوند احتمال اول وجهي ندارد زيرا كه وارث اجنبي از وصيت است نه موصي له است و نه ولي او و احتمال دوم مبتني بر اثبات دو امر است يكي اينكه ثابت شود قبول وصيت, حق است دوم اينكه از حقوقي است كه قابل انتقال است و اثبات اين دو امر مشكل است زيرا اولا قبول وصيت از حقوق نيست بلكه از احكام است و معيار در حق بودن و حكم بودن اين است كه هر چيزي كه قابل اسقاط باشد حق است و اگر قابل اسقاط نباشد از احكام است و چون قبول قابل اسقاط نيست پس از احكام است و ثانياً اگر از حقوق هم باشد هر حقي جز ماترك نيست تا به وارث منتقل شود. 
از آنچه گفته شد اين نتيجه به دست مي آيد كه در وصيت حمل به قبول ولي نياز نيست و همچنين شرط نيست كه وارث آن را قبول كند بلكه بعد از فوت حمل , موصي به , به ورثه هاي او منتقل مي شود و ميتوان گفت اين حكم اختصاص به حمل ندارد بلكه در مواردي كه موصي له قبل از قبول بميرد وصيت بر وارث او منتقل مي شود و در روايات صحيحه آمده است : (فالوصيه لوارثه). 
۸ _ سقط جنين _ اگر حمل در اثر جرمي سقط شود موصي به , به ورثه جنين مي رسد مگر اينكه او (وارث ) سبب سقط شده باشد كه در اين صورت از ارث محروم مي گردد. 
اين حكم مضمون ماده ۸۲۵ ق . م است كه مي گويد (اگر حمل در نتيجه جرمي سقط شود موصي به بورثه او ميرسد مگر اينكه جرم مانع ارث باشد). 
اين ماده از چند جهت مورد بحث است : 
اولاً _ اگر ماده مطلق باشد يعني جنين در هر مرحله اي سقط شود موصي به , به ورثه او مي رسد و اين برخلاف ماده ۸۵۱ است كه مي گويد : وصيت براي حمل صحيح است ليكن تملك او منوط است بر اينكه زنده متولد شود). 
و اگر مطلق نباشد و مراد اين باشد كه حمل در نتيجه جرمي ساقط شود و سپس بميرد در اين صورت درست است كه موصي به , به ورثه او مي رسد ولي اين حكم اختصاص به ساقط شدن جنين در اثر جرم ندارد بلكه هر جنيني كه زنده ساقط شود و سپس بميرد هر چند در اثر جنايت و جرم هم نباشد باز هم موصي به , به ورثه او مي رسد. 
در شرح و تفسير ماده ۸۲۵ ق .م در حقوق مدني آمده است : مثلاً زن بدون اطلاع شوهر براي سقط جنين به پزشك يا قابله مراجعه نمايد و آنان سبب سقط جنين او گردند مادر از موصي به سهمي نمي برد چنانچه اين عمل در اثر تحريص و تحريك شوهر باشد او نيز از موصي به محروم خواهد بود و موصي به بورثه ديگر جنين از برادر و خواهر , جد يا جده او خواهد رسيد اين است كه ماده ۸۲۵ ق . م ميگويد ( اگر حمل در نتيجه جرمي سقط شود موصي به بورثه او ميرسد مگر اينكه جرم مانع ارث باشد). 
زيرا موصي به متعلق به حمل است و مانند تركه بورثه او خواهد رسيد مگر اينكه وارث قاتل محسوب شود كه در اين صورت طبق ماده ۸۸۰ ق . م قتل از موانع ارث خواهد بود. 
نقد و بررسي 
مطالبي كه در حقوق مدني آمده است از چند جهت قابل مناقشه است: 
۱ _ اگر زن بدون اطلاع شوهر به پزشك مراجعه كند و او سبب سقط جنين او گردد مادر از موصي به سهمي نمي برد. 
اين حكم با اين اطلاق درست نيست مادر در صورتي از ارث موصي به محروم مي گردد كه خود مستقيماً موجب سقوط جنين گردد مثلا پزشك داروئي بگيرد و خود آن را بخورد و يا آمپولي از قابله بگيرد و آن را با دست خود بر خود تزريق نمايد و در نتيجه جنين زنده سقط شود و سپس بميرد . اما اگر اين كارها را پزشك يا قابله انجام دهد يعني پزشك براو آمپول زريق نمايد يا كورتاژ كند هر چند با تقاضا و خواسته مادر نيز باشد مادر قاتل محسوب نمي شود و از ارث محروم نمي گردد براي مثال اگر پسري شخصي را مكره كند يا اجير نمايد كه پدر او بكشد مكره يا اجير قاتل محسوب مي شود و قصاص مي شود و فرزند را زندان ابد مي كنند در اينچا پسر قاتل به حسا نمي آيد بنابراين ماده ۸۸۰ ق . م . كه مي گويد : (قتل از موانع ارث است بنابراين كسي كه مورث خود را عمداً كشد از ارث او ممنوع مي شود اعم از اينكه قتل بالمباشره باشد يا بالتسبب و منفردا باشد يا بشركت ديگري) شامل اين قتل نخواهد مي شود زيرا كه مادر در اين مثال قاتل نيست نه با المباشره و نه بالتسبب و شركت در قتل نيز بر آن صادق نيست و به عبارت ديگر با وجود مباشر قوي قتل مستند به سبب نمي شود. 
سوال اين است كه اگر پزشك با دست خود اسقاط جنين كند بايد ديه آن را خود بپردازد ولي اگر پدر و مادر از پزشك تقاضاي سقط جنين كرده باشد آيا مي توانند از پزشك ديه بگيرند ؟ اين سوال مربوط مي شود به اين قاعده معروف كه آيا رضايت مجني عليه رافع مسئوليت است يا خير؟ اگر رضايت را رافع مسئوليت مدني و كيفري بدانيم پزشك مسئول نيست و اگر رضايت رافع مسئوليت نباشد چنانچه رافع مجازات و عقاب اخروي نيست در اين فرض پزشك بايد ديه بپردازد و ديه به پدر و مادر جنين مي رسد چون آنان قاتل محسوب نمي شوند اما اصل موصي به حتما به پدر و مادر مي رسد و هيچ دليلي وجود ندارد وجود ندارد كه آنها از موصي به محروم باشند. 
اگر اين عمل در اثر تحريص و تحريك شوهر باشد او نيز از موصي به ممنوع نمي شود زيرا كه تحريك كننده جرم هر چند جرم است لكن قاتل محسوب نمي شود تا از ارث محروم گردد. 
دكتر امامي درباره سقط جنين مي گويد (بنابراين سقط جنين در مورد بالا زماني موجب محروميت از ارث مي گردد كه طفل در اثر سقط بميرد والا هرگاه جنين در زماني كه نوعا زنده مي ماند سقط شود و بسبب امر خارجي فوت كند كسي كه موجب سقط جنين گرديده از ارث ممنوع خواهد بود. 
مثلا هرگاه در اثر ضربه شوهر به پهلوي زن حامله خود در اواخر هشتم وارد آورد زن سقط جنين كند و طفل زنده متولد شود ولي در اثر نقص عضو يا عدم پرستار لازم فوت نمايد پدر از او ارث خواهد برد زيرا پدر قاتل شناخته نمي شود ولي بالعكس چنانچه ضربه به پهلوي زن در ماه ششم وارد آيد و بچه زنده سقط شود و بميرد چون هنوز جنين قابليت حيات مستقل در طبيعت پيدا ننموده است و سقط موجب مرگ او شده است پدر قاتل محسوب مي گردد و طبق ماده ۸۸۰ ق . م . مذكور در بالا از جنين مزبور ارث نمي برد. 
در مثال بالا اگر پدر به قصد كشتن جنين ضربه اي به پهلوي زن خود آورد و يا ضربه غالباً كشنده باشد قتل عمد محسوب مي شود در اين صورت پدر قاتل است و از ارث محروم مي شود و اگر قصد كشتن نداشته باشد و ضربه نز غالبا كشنده نباشد قتل شبه عمد بلكه خطاي محض است چنين قتلي مانع از ارث نخواهد بود پس اگر پدر در ماه ششم ضربه اي به پهلوي زن حامله اش وارد آورد و در نتيجه حمل سقط كند و سپس بميرد پدر از ارث محروم نمي شود و هر چند قاتل باشد و قانون وفقه و اخبار صحيحه بر آن صراحت دارند. 
تفصيلي كه در اين زمينه داده شده است نيز قابل بحث است زيرا در قتل و يا هر جرم ديگري استناد و رابطه عليت ضرورت دارد يعني اگر كسي متهم به قتل باشد بايد ثابت شود كه قتل به او مستند است و فعل او سبب قتل گرديده است مثلاً اگر كسي بر ديگري زخمي وارد آورد و او بميرد ولي معلوم نشود كه در اثر زخم او مرده است و يا سبب ديگر داشته است در اين صورت شخص متهم قاتل محسوب نمي شود و تنها در برابر زخمي كه زده است كيفر مي بيند در مثال بالا اگر قتل جنين مستند به ضربه شوهر باشد او مسئول و قاتل است خواه جنين شش ماهه خواه هشت ماهه و اگر به او مستند نباشد قاتل نيست و فرق نمي كند كه جنين شش ماهه باشد يا بيشتر و اگر استناد و عليت مشكوك باشد نيز مي توان او را قاتل به حساب آورد. 
در قانون مدني سه ماده وجود دارد كه بر حسب ظاهر با هم تطبيق نمي كنند و با يكديگر معارضند : 
۱ _ ماده ۸۵۱ ق . م مي گويد : (وصيت براي حمل صحيح است ليكن تملك او منوط است بر اينكه زنده متولد شود)مفهوم اين ماده دلالت مي كند بر اينكه حمل اگر زنده متولد نشد حق تملك وصيت را ندارد. 
۲ _ ماده ۸۵۲ ق . م : مي گويد : اگر حمل در نتيجه جرمي سقط شود موصي به ورثه او مي رسد مگر اينكه جرم مانع ارث باشد )منطوق اين ماده ظهور دارد در اينكه اگر سقط در اثر جنايت اتفاق بيافتد. موصي به به ورثه او منتقل مي شود هر چند جنين در مرحله نطفه باشد. 
۳ _ ماده ۹۵۷ ق . م . به طور عموم مقرر مي دارد كه حمل هنگامي از حقوق مدني متمتع مي شود كه زنده متولد شود. 
در اين ماده از وصيت صحبت به ميان نيامده است بلكه به طور عموم حق تمتع را مشروط بر زنده متولد شدن دانسته است خواه وصيت باشد خواه وقف باشد و خواه ارث . 
ولي در ماده فوق مختص وصيت است ماده ۸۵۱ موافق با اين عموم است كه در ماده ۹۵۷ آمده است ولي ماده ۸۵۲ با مواد ۸۵۱ و ۹۷۵ معارض مي باشد. 
در صورت تعارض چه بايد كرد ؟ 
آيا مي توان گفت چون دلالت منطوق اقوي از دلالت مفهوم است بنابراين ماده ۸۵۲ مقدم است ؟ اگر اين مبني پذيرفته نشود كه نخواهد شد و هر دو دلالت از حيث قوت يكسان باشد در علاج تعارض چه تدبيري بايد بكار برد؟ 
ابتدا به نظر مي رسد كه اين دو ماده در ماده اجتماع سقوط مي كنند و به هيچكدام نمي توان رجوع كرد چنانچه در مواردي كه دو دليل عام كه نسبت ميان آنها عموم من وجه باشد معامله تعارض مي شود و اگر مرجحي نباشد هر دو در ماده اجتماع تساقط مي كنند و در مساله ما نيز بعد از حكم به تساقط به اصاله عدم توارث و يا به اصاله بقا موصي به در ملك موصي رجوع مي شود. 
ولي مي توان گفت كه اين مورد واجب يك خصوصيتي است كه تعارض در آن به نحو ديگر علاج مي شود و آن اينكه ماده ۸۵۲ بر ماده ۸۵۱ مقدم است توضيح اينكه : ماده ۸۵۲ با يك عنوان معنون است كه اگر آن را بر مفهوم ماده ۸۵۱ مقدم نكنيم ماده فوق لغو خواهد شد و براي حفظ كلام از لغويت لازم است ماده ۸۵۲ بر ماده ۸۵۱ مقدم شود نظاير اين مورد در فقه زياد است. 
براي مثال در كتاب طهارت در باب نجاسات آمده است : هر حيواني كه حرام گوشت باشد بول و غايط آن نجس است اين حكم عام است خواه حيوان حرام گوشت پرنده باشد خواه غير پرنده دليل ديگري در خصوص پرند آمده است هر پرنده اي خر و بولش پاك است خواه پرنده حرام گوشت باشد خواه حلال گوشت نسبت اين دو دليل عموم من وجه است در يك ماده با هم تعارض دارند و آن پرنده حرام گوشت است دليل اول حكم به نجاست آن مي كند چون حرام گوشت است و دليل دوم به طهارت آن حاكم است چون پرنده است اگر در ماده اجتماع به دليل اول عمل شود و حكم به نجاست بول پرنده حرام گوشت شود عنوان (كل شي يطير) يعني هر پرونده در دليل دوم لغو مي شود براي حفظ كلام از لغويت آنهم در كلام حكيم بايد دليل دوم مقدم شود در مساله مورد نظر نيز چنين است يعني اگر گفته شود حمل در صورتي قابليت تملك را دارد كه زنده متولد شود و اگر مرده به دنيا بيايد خواه تولدش عادي باشد و خواه سقط كند و همچنين خواه سقط آن عادي باشد و خواه در اثر جرم و جنايت باشد در جميع صور جنين مرده به دنيا آمده قابليت تملك را ندارد اگر چنين باشد اصل ماده ۸۵۲ لغو خواهخد بود و براي حفظ كلام از لغويت ناگزير بايد اين ماده بر ماده ۸۵۱ ترجيح داده شود در حقيقت منطوق اين ماده مفهوم ماده ۸۵۱ را تخصيص مي زند. 
اينها كه گفته شد در صورتي است كه مواد فوق قانون مدني با هم تعارضي داشته باشند اما اگر بتوانيم تعارض را از ميان برداريم نيازي به اين توجيهات نخواهد بود به نظر مي رسد كه هيچگونه تعارضي در مقام وجود ندارد زيرا كه مراد از سقطي كه در اثر جنايت اتفاق افتاده است و ماده ۸۵۲ از آن خبر مي دهد سقطي است كه زنده به دنيا آمده و سپس مرده است براي اثبات اين نظريه دو قرينه داخلي و خارجي مي توان ارائه داد : 
قرينه داخلي استثنايي است كه در خود ماده ۸۵۲ وجود دارد آن جا كه آمده است ( مگر اينكه جرم مانع ارث باشد ) اين خود قرينه بر اينكه جنين ساقط شده حيات داشته است و گرنه قتل بر آن صدق نمي كند و جرمي كه مانع ارث است قتل است نه هر سقط . 
اما قرينه خارجي مواد قانوني مدني نوعا از فقه اماميه گرفته شده است و در فقه فرقي بين سقوط عادي و سقوط در اثر جنايت نگذاشته اند چنانكه در كتاب الكلام آمده است : (فانه لافرق في جميع ماذكر نابين سقوطه بنفسه و بين سقوطه بجنايه ) پس معلوم مي شود كه مراد قانون گذار از ماده ۸۵۲ عموم نيست بلكه آن سقوطي است كه حيات داشته باشد و سپس بميرد در اين فرض موصي به بروثه او مي رسد اما اگر سقط مرده به دنيا بيايد و يا اصلا داراي روح نباشد مثل مراحل اوليه جنين, هيچگونه قابليتي براي تملك نخواهد داشت در اين فرض باطل مي شود و به ورثه موصي مي رسد. 
در اينجا يك سوال باقي مي ماند و آن اينكه اگر چنين است چرا قانونگذار اين ماده را آورده است ؟ نظير اين عبارت در كتاب شرايع نيز آمده است صاحب شرايع مي گويد : اگر حمل بعد از تولد بميرد سهم الارث ان به ورثه او مي رسد و اگر در اثر جنايت سقط شود معيار در زنده بودن او حركت است كه زنده صادر مي شود. 
چنانچه مي بينيد محقق قده با اينكه فرقي ميان تولد و سقط در اثر جنايت نمي داند باز هم سقط جنين را در اثر جنايت مخصوص به ذكر مي كند اين بدين معني ست كه تو هم نشود كه در سقط جنين ارث مي برد اگر در اثر جنايت باشد و وجه توهم اين است كه جاني بايد در مقابل جنايت خود ديه بپردازد و معلوم است كه ديه ابتدا ملك جنين مي شود و سپس به ورثه او منتقل مي گردد براي اينكه تو هم نشود سهم الارث هم مانند ديه است محقق مي گويد : ولو سقط بجنايه اعتبر بالحركه). 
قانونگذار نيز از آوردن اين ماده غرضش اين است كه جاني اگر يكي از وراث جنين باشد از موصي به كمك ملك جنين است ارث نمي برد زيرا كه در ماده ۸۸۰ ق . م آمده است (قاتل از ارث مقتول ممنوع است) و سقط جنين در صورت زنده بودن ساقط از مصاديق قتل محسوب مي شود و در قانون مدني در اين زمينه حكمي نيامده است بنابراين ذكر اين ماده ضروري بوده است.

دسته بندی قوانین پرکاربرد: 

دیدگاه ها

  • دیدگاه های ارسال شده توسط شما، پس از تایید در وب سایت منتشر خواهد شد.
  • پیام هایی که حاوی تهمت یا افترا باشند منتشر نخواهند شد.
  • پیام هایی که به غیر از زبان فارسی نوشته شوند و یا غیر مرتبط با موضوع باشند منتشر نخواهند شد.

محصولات

نویسنده:
سازمان بسیج حقوقدانان
سال چاپ یا تولید:
۱۳۹۶
نویسنده:
سازمان بسیج حقوقدانان
سال چاپ یا تولید:
۱۳۹۶
نویسنده:
سازمان بسیج حقوقدانان
سال چاپ یا تولید:
۱۳۹۶
نویسنده:
سازمان بسیج حقوقدانان
سال چاپ یا تولید:
۱۳۹۶
نویسنده:
سازمان بسیج حقوقدانان
سال چاپ یا تولید:
۱۳۹۶
نویسنده:
سازمان بسیج حقوقدانان
سال چاپ یا تولید:
۱۳۹۵